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LA EJECUCIÓN DE TÍTULOS CAMBIARIOS CONTRA CONSUMIDORES. LA COLISIÓN ENTRE LOS ATRIBUTOS CAMBIARIOS Y LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR.
Por: Germán E. Gerbaudo - 16/01/2012 - Revista: 259
 
I. Introducción.
El tema se presenta de innegable actualidad luego del plenario autoconvocado por la Cámara Nacional de Comercio al efecto de determinar la competencia del fuero mercantil en la ejecución de títulos cambiarios en que se encuentren involucrados derechos de los consumidores2. Es un tema actual y que exhibe una incuestionable trascendencia práctica frente a la ejecución de títulos cambiarios por bancos y compañías financieras contra personas físicas con domicilio real en extraña jurisdicción.
La cuestión implica confrontar los atributos que informan a los títulos cambiarios –en especial abstracción y literalidad- con el estatuto del consumidor que tiene por objeto la tutela de esta persona que se presenta como un débil jurídico.
En el presente trabajo, en primer lugar haremos un panorama de los denominados atributos de los títulos cambiarios, luego referiremos al estatuto del consumidor, posteriormente expondremos las soluciones adoptadas en la jurisprudencia y culminaremos con la exposición de nuestras conclusiones.
II. Los atributos cambiarios.
En este capítulo vamos a referirnos a la abstracción cambiaria, a la causa de los títulos de créditos y a los denominados títulos abstractos. También nos ocuparemos del principio de literalidad.
La importancia y la contribución jurídica de los títulos de crédito para la civilización moderna fue puesta de manifiesto por el jurista italiano Tullio Ascarelli en sus Appunti di diritto commerciale, repetidas al iniciar el estudio de los títulos de crédito en Nuevo Digesto Italiano. En dicha oportunidad indicó que si un profano preguntase cuáles son los méritos y las contribuciones del derecho comercial a la civilización moderna no habría ningún instituto más perfecto ni de más alta significación que el de los títulos de crédito3. Entre sus ventajas se señala que “evitan riesgos inherentes a la circulación material del dinero, procurando la agilidad de transmisión pretendida por la mayor parte de los agentes económicos y comerciantes”4. También, revisten trascendencia en el fenómeno económico de la circulación dado que éste no se cumple sin el auxilio de instrumentos jurídicos que la posibiliten. Como así también debe el derecho suministrar los mecanismos que aseguren la tutela jurídica del crédito. En éste ámbito aparecen los títulos de crédito que “son un capítulo dentro del contexto económico”5. En tal sentido, es menester señalar que a través de éstos “se realizan gran parte de las operaciones bancarias y constituyen, además, instrumentos jurídicos esenciales en el transporte de mercaderías, que frecuentemente posibilitan las ventas internacionales, operaciones de exportación e importación de cuya seguridad, equilibrio o desequilibrio, depende la prosperidad de las economías locales”6. Peña Castrillón indica que los títulos valores sirven o pueden servir para muchas cosas en el tráfico jurídico, pero su función básica es la circulación7. Pisani Ricci refiriéndose a la letra de cambio señala que es un título para la circulación8 o como dice Ubilla Grandi “es un documento creado para circular”9.
Se suele afirmar que cuando se libra un título de crédito, cualquiera que este sea, se presentan dos tipos de relaciones, la que se suele calificar como subyacente, causal o fundamental y la cambiaria, documental o cartácea10.
La causa de los títulos de créditos es “uno de los temas que más ha apasionado y torturado a los juristas”11, indicándose que “mucho se ha discutido y se seguirá discutiendo acerca de qué es y cuál es la causa de los títulos de créditos”12. Cámara indica que “la causa de la letra de cambio como razón económica-jurídica en virtud de la cual el título es creado o transmitido se halla en la relación fundamental o negocio subyacente”13. Asimismo, Quintana Ferreyra sostiene es “la relación jurídica fundamental, originaria y subyacente que determina a las partes a que la objetivicen en el documento, determinando su libramiento o circulación”14. Por su parte, Muguillo y Muguillo señalan que “es aquél negocio jurídico en virtud del cual se origina la creación, emisión y circulación de la letra de cambio”15.
La abstracción es una palabra multívoca, de notoria significación en diversos campos, que en el jurídico ha provocado bastante confusión16. Se trata de “un principio adoptado por exigencias de seguridad de la circulación de los créditos”17.
La abstracción es una característica de la que participan algunos títulos cambiarios. Asimismo, dado que se presenta como “un régimen excepcional respecto de lo establecido por el derecho común, la misma sólo puede derivar de la ley”18.
La abstracción reconoce dos especies: una material y otra procesal. La primera hace referencia a la desvinculación de la causa. Se trata de una abstracción cambiaria, la que se presenta como un “concepto que se vincula con la insensibilidad de la obligación cartular respecto del negocio que la determinó”19. Es decir, “se refiere a que las vicisitudes de la relación causal no afectan a la relación cambiaria. Esto es, la validez y eficacia del negocio cambiario, resulta independiente de la validez y eficacia de la relación subyacente”20. En tanto que la abstracción procesal significa que todo portador de buena fe goza a su favor de la presunción de que el título tiene causa y que la misma es legítima. En tal sentido se expresa que “el acreedor puede exigir la prestación sin necesidad de probar la causa, verificándose un supuesto de inversión de la causa de la prueba, o ejercitar su derecho sin que pueda debatirse la causa en el proceso, por las limitaciones impuestas por las normas de rito”21.
Dado que la abstracción es una figura que tiende a proteger el tráfico jurídico y a los terceros ajenos a las partes no funciona entre el deudor y el primer tomador del título. Al respecto, se indica que “tiende a proteger a terceros en general e indeterminados, aunque se sostiene válidamente que no tiene sentido su juego entre vinculados directos. Toda la construcción apunta a proteger al tráfico jurídico en general y especialmente a terceros ajenos a las partes en contacto directo”22.
En tal sentido, es preciso indicar que de acuerdo a la estructura los títulos se pueden clasificar en causales y abstractos. Es una distinción que atiende a la “vinculación existente entre el título mismo y el negocio fundamental que le ha dado origen”23.
Los títulos de créditos causales “están signados por el negocio fundamental que llevó a emitirlos”24. En éstos “la relación jurídica fundamental continúa ligada a la vida del título, y constantemente ejerce su influencia sobre el mismo”25. En tal sentido, se señala que en estos títulos “está enunciado el acto jurídico o la relación subyacente y en ellos el cumplimiento de la prestación prometida está subordinado, incluso frente a terceros, a la suerte y al desarrollo de tal relación”26. Un ejemplo de estos son las acciones de las sociedades anónimas en las que los derechos de los accionistas se encuentran ligados a la vida social y así los accionistas tendrán derechos a percibir utilidades en la medida que la sociedad los produzca.
Los títulos abstractos no significan que carezcan de causa, ésta en cuanto negocio fundamental existe, “pero no se la menciona en el título y no se la refiere porque el contenido del último consiste en la pura obligación de pagar una suma de dinero”27. Así se expresa que “no es que no exista el negocio base o la relación jurídica que determina su creación y emisión sino que ese negocio no está mencionado en el título, de manera que frente a un tercer poseedor, desvinculado de aquél negocio o relación jurídica, la promesa de pago luce totalmente independiente, sujeta solamente al contenido extrínseco del título”28. Como ejemplo de estos títulos podemos señalar a la letra del cambio, al pagaré y al cheque.
En cuanto a la literalidad es un principio fundamental en materia de títulos de créditos que “significa que el contenido, extensión, modalidades de ejercicio y todo otro posible elemento, principal o accesorio del derecho cartular, son únicamente los que resultan de los términos en que está redactado el título”29. En similar sentido se expresa que “esta nota esencial significa que la redacción del documento dará la medida de su contenido, extensión y modalidades”30; agregándose que “implica la exclusión de convenciones extrañas al documento”31. Por lo tanto, este carácter determina que “el derecho representado formalmente en un título de crédito, existe y puede ser exigido por el acreedor que presenta el título, de acuerdo con lo escrito en el documento y el deudor-firmante requerido de pago, no puede modificar en sus alcances el requerimiento de que es objeto con ningún instrumento o documento externo al título de crédito, ni por relaciones de derecho extracartulares”32. Asimismo, se indica que “todas las relaciones emergentes de la letra de cambio se gobiernan por la escritura, porque el documento es constitutivo de la obligación. No puede ser completado, modificado, anulado o sustituido por ningún otro instrumento”33.
La literalidad es otro principio que entra en tensión cuando se trata de operaciones de crédito para consumo. Es que “la literalidad completa del pagaré determina que se baste a sí mismo para la atribución del derecho que corresponde a su portador, sin requerir la consulta de otro documento”34. En tal sentido, es preciso tener presente que art. 102 del Decreto Ley 5965/63 establece en su párrafo tercero que “A falta de indicación especial, el lugar de creación del título se considera lugar de pago y, también, domicilio del suscriptor”.
En consecuencia, trasladado al plano de la competencia ello implica que el juez ante quien se debe llevar a cabo la ejecución es el del domicilio de pago que figura en el título, el que generalmente no es el domicilio del librador. Es decir, llevado al tema que nos ocupa ello implica sostener que el domicilio de pago generalmente es el del empresario que concede el crédito y no el del consumidor que toma el crédito y libra el pagaré.
III. El estatuto del consumidor.
1. Introducción.
En este capítulo haremos referencia a diversas cuestiones generales referidas al derecho del consumidor. Los tópicos que aquí analizaremos resultan de gran trascendencia a la hora de resolver el conflicto entre las normas del derecho cambiario y las del derecho del consumidor. En tal sentido, se abordarán cuestiones atinentes a la fuente del derecho de los consumidores y su fundamentación constitucional, las razones que llevaron al surgimiento de distintos microsistemas jurídicos y entre ellos el del consumidor, las relaciones entre esta disciplina con el derecho civil y el derecho comercial, el carácter de ley de orden público que presenta la regulación del consumidor y las consecuencias que se derivan de dicha declaración y, finalmente, centraremos el análisis de la normativa referida a las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para consumo.
2. La constitucionalización del derecho privado y la protección de los consumidores.
La constitucionalización del derecho privado es un tema que vincula a esta disciplina del derecho con la teoría general del derecho.
El derecho privado actual sufre una profunda influencia de parte del derecho público, especialmente desde el derecho constitucional, presentándose de esta manera como un nuevo derecho privado con perfiles diferentes al del siglo XIX que se plasmó en el Código Civil Francés de 1804 y en los demás ordenamientos normativos que siguieron su orientación35.
El derecho privado decimonónico tenía por objeto de protección a la propiedad privada. En el Code se exacerbaba la protección de la libertad y de la propiedad. Al respecto, Solari sostiene que “los dos términos unidos en indisoluble vínculo constituyen por sí solos todo el Código Civil”36.
En la actualidad, el centro de atención del derecho privado se ha desplazado hacia la protección del ser humano, principalmente a partir de mediados del siglo XX con la superación en Europa de los regímenes totalitarios que implicaron una degradación de la persona37. Desde entonces se produjo el advenimiento de un fenómeno cuya génesis se encuentra en el siglo XIX y que se denomina constitucionalización del derecho privado.
La incidencia de la Constitución en el derecho privado y el fenómeno que se califica como la constitucionalización del derecho privado, aceleraron la crisis de la clásica distinción entre el derecho privado y el derecho público. Esta se pone en evidencia por el hecho de que materias que originariamente eran tratadas por Iusprivatistas entraron definitivamente en la Constitución.
Llamas Pombo expresa que la Constitución junto al derecho comunitario europeo constituyen para muchos civilistas actuales el verdadero Corpus Iuris Civilis. Luego, cita al jurista italiano Galgano para quien la Constitución ya no sólo es la fuente suprema del derecho público, sino que sirve también como Ley Fundamental del derecho privado y es su principal motor de cambios38.
Según Mosset Iturraspe “caracteriza a ese vuelco un interés creciente por tutelar de modo prioritario a la persona humana, habida cuenta que ella ocupa un lugar central en la disciplina jurídica, pública o privada. La constitución deja de ser fuente exclusiva de Derecho Público para incorporar normas reguladoras de las relaciones entre los entes privados, interparticulares”39.
Asimismo, la influencia de normas constitucionales constituye una forma de resguardar al ser humano de las tendencias de la economía de mercado. En tal sentido, Lorenzetti considera que este fenómeno permite que la tendencia económica producto de las actuales orientaciones emergentes del mercado y el derecho civil protectorio giren dentro de un círculo que las comprenda y legitime40.
Respecto a las razones que llevan a la constitucionalización del derecho privado Sagués41 dice que ello obedece a dos razones:
(i) Proceso de inflación normativa: las constituciones han sufrido un proceso de inflación normativa, abarcando (a menudo con exceso) temas que antiguamente se consideraba que estaban fuera del radio de su acción.
La inflación normativa en la Constitución es un proceso que se da en todo el mundo, aunque especialmente en América Latina. Hay una confusión de roles entre el constituyente y el legislador, ya que el primero asume el papel de éste último.
(ii) Importancia constitucional de temas de derecho privado: ciertas cuestiones de derecho privado preocupan hoy mucho a la sociedad y ello determina que adquieran importancia institucional suficiente para llevarlos a la Constitución Nacional.
La aparición de un derecho privado constitucional impone que ciertos principios de derecho civil se constitucionalicen, es decir, pasen a estar incorporados a las cartas magnas. Como ejemplos de esta recepción podemos citar la Constitución de España de 1978, la de Brasil de 1988, la de Colombia de 1991. Asimismo, esta tendencia que impone la Constitución se refleja en los códigos civiles que en concordancia con aquellos incorporan normas tuitivas de la persona, tal es el caso del Perú dónde como señala Mosset Iturraspe “la preocupación reformista alcanza tanto a la Constitución como al Código Civil. La recepción de la defensa de la persona comienza con la Reforma Constitucional de 1979, y se afirma en el Código Civil de 1984…”. Asimismo, en el caso del Perú la tendencia se complementa con la Reforma de 1993 que regula detalladamente a los “Derechos Fundamentales de la persona”42.
Sagués señala que las formas en que se lleva a cabo esta constitucionalización del derecho privado son dos:
(i) formal: se da cuando la cuestión de derecho privado es llevada a la Constitución y ésta la incorpora en su articulado, por ejemplo a través de una reforma constitucional.
(ii) consuetudinaria: Cuando la constitucionalización se observa por vía judicial.
El derecho del consumidor es uno de los derechos civiles constitucionalizados43. En tal sentido, la reforma constitucional de 1994 asignó rango constitucional a la protección del consumidor al establecer en el art. 42 de la C.N. que “los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno”44. De este modo, se otorgó “jerarquía constitucional al principio protectorio del usuario o consumidor”45, el que constituye el fundamento del derecho de los consumidores46.
3. La descodificación del derecho privado. La actual recodificación.
Una de las notas que caracterizaban al derecho decimonónico era su carácter codificado. Se trataba de un orden autosuficiente basado en la racionalidad. La fuente de creación normativa era el Estado, el racionalismo resistía la costumbre, salvo cuando la ley expresamente se refería a ella. Era un orden cerrado donde el legislador había dado todas las soluciones posibles.
Vigo señala que “el movimiento codificador alentado por la razón del iluminismo, pretendió servir a los intereses de la burguesía confiriéndole seguridad jurídica a través de un Derecho que supuestamente contenía todas las respuestas anticipadas y claramente expresadas. El Derecho estaba hecho por los legisladores, a los jueces se les negaba capacidad creadora y, entonces, la previsibilidad y certeza que suministraba el Derecho era teóricamente perfecta”47.
Respecto al agotamiento de la costumbre como fuente de derecho, Fuentes López sostiene que “los ilustrados mostraron una desconfianza desdeñosa hacia la costumbre, que fue vista como fruto de un pasado irracional, una obra de una voluntad anónima, casi siempre popular y carente de las luces sólo poseídas por los filósofos cultos y por los legisladores ilustrados”48. Asimismo, Bossert expresa que “la Revolución consideraba a las costumbres fuerzas retardatarias arraigadas en el vulgo a través del tiempo, y para terminar con ellas era necesario erigir a la ley como única fuente de los derechos y las obligaciones”49.
Por otra parte, se codificó de forma separada el derecho civil y el derecho comercial. El primero en el Código Civil de 1804 y el segundo en el Código de Comercio de 1807. De esa manera se presentó el derecho comercial con carácter excepcional en razón de que el estatuto del comerciante se edificó en base a categorías conceptuales del ordenamiento civil. El codificador francés concibió al derecho comercial con carácter excepcional remitiéndose para lo general al Código Civil.
Sin embargo, hacia fines del siglo XIX y principios del XX se producen cambios en la realidad social con la aparición de un nuevo capitalismo: el industrial. Empieza un proceso de industrialización que determina que parte de la producción se traslada del campo a la fábrica. El avance tecnológico trajo consigo nuevas innovaciones en el proceso de producción especialmente por la aparición de la máquina. Se opera así un pasaje desde un capitalismo agrario a un capitalismo industrial50. En esta etapa, especialmente a partir de la crisis de octubre de 1929 y de la gran depresión que comienza con ella, se empieza a dar una mayor intervención estatal en la economía. El Estado ya no es un espectador sino que asume un papel activo en economía. Aparece el modelo Keynesiano, que sostenía que la base estaba en el consumo interno, siendo menester para ello suministrarles al trabajador y a su familia una mejor calidad de vida. Era la época del Estado de bienestar, el cual representaba “una considerable aproximación a una sociedad justa”51.
En esta instancia, se produce la aparición en el plano jurídico de la empresa. La palabra empresa revolucionó el derecho moderno52. La noción de empresa nace en el campo de la economía política y la fuerza de los hechos determinó que los códigos y las leyes tengan que ocuparse de ella, surgiendo de este modo una noción jurídica de aquella53. Respecto a esta última, la doctrina señala que resulta difícil encontrar una noción exacta54, aunque sí existe consenso respecto a los elementos fundamentales integrantes del concepto55. En tal sentido, puede concebirse a la empresa como “un conjunto de elementos de la más variada condición y naturaleza, los cuales bajo un régimen de organización –establecido por el empresario- se afectan funcionalmente a una determinada actividad económica, consistente en la producción, comercialización o intercambio de bienes y servicios para el mercado”56.
La importancia que a partir del siglo XX presentó aquella en el mundo de los negocios determinó que se sostuviera la existencia de un nuevo derecho mercantil que es el de la empresa, el cual “regula los actos en masa realizados por empresas mercantiles”57. Desde entonces, Wieland en Alemania y Mossa en Italia empezaron a erigir a la empresa como centro del derecho mercantil58.
Ante esta nueva realidad social, perece el ambicioso proyecto de la codificación francesa de suministrar anticipadamente a través de un código todas las soluciones posibles y de ordenar a través de la ley y de manera igualitaria las conductas de los ciudadanos59. Se desmorona el “Código” y se produce un proceso de descodificación con el surgimiento de diversos microsistemas. Este fenómeno fue referido en Italia por Irti, quien en 1978 habló de la edad de la descodificación60. Hoy encontramos dentro del derecho comercial nuevos derechos de categoría (concursal, cambiario, consumidor, societario, seguros, transporte, bancario, mercados, marcas, patentes, etc.). Lorenzetti señala que “hay una pluralidad sistemática en el orden normativo. La centralidad ha explotado y en gran medida es una mitología”61.
Alterini sostiene que “aparecieron nuevas realidades culturales, sociales y económicas. Aparecieron nuevos problemas que exigieron soluciones legales ad hoc. Aparecieron entonces leyes especiales que quitaron ciertas áreas del código, y estatutos particulares que regularon con criterios singulares las relaciones jurídicas atinentes al hombre situado en cierto rol”62.
Lorenzetti señala que “la explosión del Código produjo un fraccionamiento del orden, similar al planetario. Se han creado microsistemas jurídicos, que al igual que los planetas giran con su propia autonomía, su vida es singular; el Código es como el sol, los ilumina, colabora en su vida, pero ya no puede incidir directamente sobre ellos”63.
Frontera opina que a la descodificación no se la debe reducir a aspectos técnicos legislativos o a cuestiones de fundamentación formal o material, sino que el proceso implica la pérdida o erosión de la cultura y la idea de centralidad del código64.
En la actualidad, bajo el impulso de la empresa y de los comerciantes que celebran sus negocios en la aldea global se observa un proceso de recodificación65. Hoy hemos pasado de la empresa nacional a la trasnacional y a los grupos de empresa y en este panorama se observa un proceso de recodificación.
Rivera indica que “el derecho estatal no debe ser echado al rincón ni es el rugido del ratón al lado de la lex mercatoria”66. En tal sentido, se señala que “no hay razones para proclamar la “muerte del código”67. Hoy ya no existe el ideal racionalista de aglutinar todo el derecho en un código, el mismo no ha soportado los embates provenientes de los cambios sociales y económicos del siglo XX. No obstante, esta circunstancia no marca el final del método de la codificación si se concibe éste como “un proceso, un conjunto esencialmente dinámico al cual constantemente se incorporan normas nuevas, se desechan las caducas y que por lo tanto exige una revisión permanente”68.
En nuestro tiempo el proceso de recodificación es impulsado por los comerciales. En tal sentido, Aurelio Menéndez Menéndez acota que en la actualidad se persigue “una recodificación formal, racionalizadora y simplificada del derecho vigente sobre la base de una legislación sectorial sistematizada”69. Agregando luego que “no se trata de innovar, sino de tomar el Derecho vigente y ordenarlo para asegurar su certeza y conocimiento”70.
En síntesis, podemos indicar que el siglo XIX fue la era de la codificación, el XX de la descodificación y el XXI de la recodificación.
4. El derecho del consumidor y sus relaciones con el derecho civil y el derecho comercial.
Se plantea el interrogante de las relaciones entre el derecho del consumidor con las dos tradicionales manifestaciones del derecho privado económico: el derecho civil y el derecho comercial71.
El derecho comercial fue pensado para atender a las necesidades de la clase comerciante, pero olvida por completo a los consumidores. En el tema propuesto en la presente colaboración se observa como un área propia del derecho mercantil –títulos valores- entra en colisión abiertamente con el ordenamiento del consumidor. Aquellos instrumentos fueron creados para atender la necesidad de circulación de la riqueza de los comerciantes y muchas veces son utilizados en la práctica mercantil como instrumentos de garantía. En cambio, la ley del consumidor está pensada como una ley que tutela a un sujeto que se encuentra en las relaciones contractuales en una situación de inferioridad jurídica, presentándose como un débil jurídico. En tal sentido, el derecho del consumidor coloca en el centro al consumidor y no a la empresa proveedora de bienes o de servicios; a un consumidor que no es soberano –como en los tiempos del derecho comercial- sino un sujeto vulnerable, al que hay que proteger de los excesos o abusos de los empresarios72.
En cuanto a la relación con el derecho civil cabe acotar que –como veremos- el derecho del consumidor se presenta como un microsistema dentro del derecho privado, que posee “principios propios y hasta derogatorios del Derecho Privado Tradicional”73.
En el derecho comparado existe una tendencia importante que reconoce autonomía al denominado derecho del consumidor74. En la Argentina, en cambio, aunque no existan pronunciamientos expresos que nieguen la autonomía se prefiere considerarlo un microsistema que pertenece al derecho privado patrimonial75.
5. El derecho del consumidor como microsistema dentro del sistema del derecho privado.
Nicolau expresa que “el sistema jurídico (“sistema” en sentido metodológico y conceptual) es un todo ordenado e interrelacionado, para la realización de un determinado objeto: la justicia”76.
La descodificación produce la aparición de distintos microsistemas que habitualmente se constituyen como derechos de categoría77. Éstos se presentan como “pequeños conjuntos de normas que, sin demasiado orden ni relación entre sí, tratan de realizar una justicia todavía más concreta y particular, para sectores aún más determinados (el consumidor, el dañado, el locatario, el asegurado)”78. Los microsistemas coexisten en un mismo orden jurídico, regulando, al mismo tiempo y en idéntico lugar, materias total o parcialmente comunes79.
El derecho de los consumidores es un microsistema legal que gira en torno al sistema del derecho privado80, el que sustenta en algunos casos reglas nuevas o innovadoras81. En tal sentido, se afirma que el derecho del consumidor es el paradigma de los microsistemas dado que “la debilidad estructural del consumidor en los aspectos económicos (poder de negociación) y técnicos (asimetría informativa y de conocimiento) frente a las corporaciones, hizo necesario establecer una categoría de sujetos (en cuanto contratantes directos de productos o servicios, beneficiarios de ellos, potenciales damnificados o simplemente expuestos a una relación de consumo) pasibles de una tutela especial, capaz de recomponer la inferioridad jurídica genética”82.
6. La ley del consumidor como de orden público.
El art. 21 del Código Civil dispone que “Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres”.
Asimismo, el art. 65 de la Ley de Defensa del Consumidor (en adelante L.D.C.) dispone que “la presente ley es de orden público”.
La doctrina señala las dificultades que se presentan a la hora de delimitar la noción de orden público83, indicándose que ello “da lugar a una serie de definiciones que, ante su variedad, carecen de rigidez y precisión conceptual”84. Al respecto, se indica que “ningún concepto jurídico presenta más dificultades que el de orden público”85. Asimismo, se expresa que “pocas instituciones jurídicas han generado tal diversidad de propuestas al tiempo de caracterizarlas o definirlas como la que nos ocupa, y no hay autor que haya tratado el tema que no comience su análisis poniendo de resalto esa liminar dificultad en precisar sus contornos”86. En la jurisprudencia la distinguida jurista mendocina Kemelmajer de Carlucci sostiene que “la noción de orden público ha torturado y sigue torturando a los juristas” para agregar “que la noción de orden público sólo puede ser enunciada a través de fórmulas generales cuya característica es la imprecisión”87.
La declaración de la L.D.C. como de orden público tiene por objeto suministrar un plus de protección para la parte débil de la relación asimétrica que se presenta entre la empresa y el consumidor. Al respecto, Ghersi dice que “cuando los portadores de derechos (trabajadores y consumidores) se hallan en relaciones jurídicas asimétricas, se considera que además de los principios generales del derecho y la construcción de una disciplina particular (derecho del trabajo y derecho del consumidor) debe asumirse un plus: un principio de protección especial, y ello se hace a través de dos herramientas que en la sistemática del derecho son universales: la declaración de orden público de la ley y el principio de interpretación pro…, en nuestro caso trabajador y consumidor”88.
7. El crédito de consumo y la protección del consumidor.
La globalización cultural generó una adicción al consumo que necesitó irremediablemente del crédito. El deseo de adquirir bienes requirió de la operación de crédito que permita tener hoy los bienes deseables y pagarlos con dinero futuro.
Así aparece el crédito de consumo que es un fenómeno del siglo XX. Sus orígenes se retrotraen a los Estados Unidos de Norteamérica luego de la crisis del 1930, dónde surge como “una forma de democratizar la deuda y socializar los riesgos”89, convirtiéndose en la actualidad “en un producto más de adquisición”90.
Este proceso de expansión económica se vio incrementado hacia la década de 1990 del siglo pasado, dónde en el marco de políticas económicas neoliberales se produce la globalización del sistema financiero. En este ámbito se origina una bancarización de los consumidores, lo que acercó a éstos al crédito. De esa manera, acceden al crédito sujetos que hasta entonces estaban excluidos91.
El art. 36 de la L.D.C., luego de la ley 26.361, regula las operaciones financieras para consumo y de crédito para consumo, superando al originario texto dado por la ley 24.240 que solo disponía “la obligación de información o disclosure del dador del crédito”92. En su última parte, establece una disposición que indica el juez competente en caso de litigios referidos a los contratos relativos a los créditos de consumo expresando que “Será competente, para entender en el conocimiento de los litigios relativos a contratos regulados por el presente artículo, siendo nulo cualquier pacto en contrario, el tribunal correspondiente al domicilio real del consumidor”.
Martínez Medrano señala que se adopta la “solución que la jurisprudencia venía declarando por ejemplo en materia de tarjetas de créditos”93.
Comentando esta disposición, Alterini recuerda que “coincide con el artículo 52 inciso a) de la ley 25.065 de tarjeta de crédito, y se adecua al criterio que considera abusivo “suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor” (Anexo a la Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, letra q), como derivación de lo cual el ap. 27 de la Disposición adicional primera de la ley española 7/1998 sobre condiciones generales de la contratación rechazó “la previsión de pactos de sumisión expresa a Juez o Tribunal distinto del que corresponda al domicilio del consumidor” o “al lugar del cumplimiento de la obligación”, con texto que repite el artículo 90, inciso 2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 2007”94. Molina Sandoval comentando el art. 36 de la L.D.C. señala que “desde el punto de vista procesal, este dispositivo autoriza a los consumidores a interponer excepción de incompetencia a los proveedores que demanden en un domicilio distinto del real del consumidor (aun cuando hubieran pactado lo contrario)”95. Agregando que “esta previsión también se aplica al libramiento de pagarés (u otros títulos cambiarios) si se demanda en otro domicilio distinto al del consumidor. Podría argüirse que se trata de un título abstracto y que toda cuestión vinculada con la causa de la obligación debe ser desarrollada en el juicio ordinario posterior. Sin perjuicio de lo lógico de la previsión, cabe señalar que frente a un proceso ejecutivo el simple acompañamiento del contrato de financiamiento (que se relacione obviamente con el título cambiario librado) podrá ser sustentado suficientemente para entender que el proveedor ha eludido una normativa de orden público no disponible por las partes (art. 65, LDC)”96.
IV. Las respuestas de la jurisprudencia.
El tema que estudiamos en el presente trabajo se presenta como actual dada su constante presencia en nuestros tribunales. En este capítulo, nos ocuparemos de esbozar las soluciones desarrolladas en la jurisprudencia, con especial referencia al fallo plenario de la Cámara Nacional del Comercio dictado en fecha 29 de junio de 2011.
Si bien el tema presentaba una constante presencia en nuestros tribunales, adquirió mayor trascendencia a través del citado plenario. Es que se trata de un plenario que “ha repercutido significativamente en el mundo del derecho”97. La solución del mismo pone en tensión los negocios financieros con la tutela del consumidor. Ello en razón de que es usual que los bancos o compañías financieras en las operaciones de créditos para consumo impongan al tomador o prestatario –consumidor- en su contrato de mutuo una cláusula por la cual este último se obliga a librar un pagaré a la vista -generalmente en blanco- y a favor de la entidad prestamista. El pagaré es librado como instrumento de garantía.
Debido a los fallos contradictorios entre las diferentes Salas de la Cámara Nacional de Comercio, la Sala C solicitó en ejercicio de la facultad conferida por el art. 302 del C.P.C.C. de la Nación convocatoria de un plenario. Este fue dictado en fecha 29 de junio de 2011, donde la mayoría se integró por 12 votos contra 5 de la minoría, respondiendo afirmativamente los siguientes interrogantes planteados: (i) ¿Cabe inferir de la sola calidad de las partes que subyace una relación de consumo en los términos previstos en la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, prescindiendo de la naturaleza cambiaria del título en ejecución?; (ii) ¿Corresponde declarar de oficio la incompetencia territorial del tribunal con fundamento en lo dispuesto en el art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor?.
La solución que emana del plenario es congruente con las soluciones adoptadas por otros tribunales del país. En el mismo sentido, se pronunció la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires en los autos “Cuevas, Eduardo Alberto c/ Salcedo Alejandro René”98; la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata en el fallo dictado en los autos “Carlos Giudice S.A. c/ González Berón, Ivana”99; la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Martín en los autos “Forma Crédito S.A. c/ Márquez, Pedro Oscar”100 y la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Pergamino en los autos “Pardo S.A. c/ García, Miguel Ángel s/ cobro ejecutivo”101.
Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación abordó la cuestión en los autos “Compañía Financiera Argentina c/ Toledo, Cristian Alberto”, dónde siguiendo el dictamen del Procurador General elaboró la siguiente doctrina: (i) el juez competente es el del domicilio del demandado, es decir, prevalece la L.D.C.; (ii) el juez incompetente no puede inhibirse de oficio, debe dar curso a la ejecución y sólo a pedido de la parte demandada puede declarar su incompetencia102.
También existen tribunales que siguen la solución contraria a la que indicamos precedentemente. En tal sentido, se dijo que “el lugar de pago del pagaré determina la competencia, y ante su ausencia se tendrá como tal el lugar de suscripción, siendo éste determinante de la jurisdicción en la cual se someterá el litigio, sin que sea posible entrar en la causa de la obligación”103.
V. Conclusiones.
1. La autonomía de la voluntad en la actualidad limita su imperio al ámbito de los contratos paritarios, es decir, a los contratos entre iguales. Pero, no impera cuando la contratación coloca a partes desiguales, esto es, un “fuerte” con un “débil”. En tal sentido, Mosset Iturraspe señala que “cuando el contrato pone frente a frente a un “débil” y a un “fuerte”, no puede aludirse a la vigencia de la autonomía de la voluntad; ella sólo aparece cuando las partes muestran un similar “poder de negociación”104.
Un importante límite a la autonomía de la voluntad lo encontramos en el orden público y, precisamente, la L.D.C. como lo declara el art. 65 es de orden público.
2. Otorgar prevalencia a la disposición de competencia de la L.D.C. por sobre la abstracción cambiaria es un solución justa. Entendemos que de ese modo se protege a un débil jurídico y se evitan abusos de las entidades financieras.
Resulta una solución acorde al derecho de comienzos del siglo XXI donde paulatinamente la economía vuelve a estar regulada por el derecho, superándose así las soluciones de la década de 1990 del siglo pasado donde imperaban las ideas de la economía de mercado, que exaltaba los valores de éste y que proclamaba la sustitución de las reglas jurídicas por reglas económicas.
En la economía de mercado imperante en la década de 1990 del siglo pasado, impulsada por la denominada “revolución neocoservadora”, el orden público en la negociación era considerado un absurdo: un orden público del “dejar hacer”. En ese sentido, Mosset Iturraspe mostraba su preocupación expresando que “ni un orden de “dirección”, puesto que el mercado se orienta por si sólo con la libre competencia; ni un “orden de protección”, puesto que siendo el consumidor el soberano no hay a quien proteger”105.
Las consecuencias de ese modelo fueron devastadoras sobre las personas, generando juntamente a los débiles una categoría más angustiosa: la de los “excluidos” que son los que no tienen acceso al mercado. Ghersi señala que “ya no implica desigualdad en sus diversos aspectos: social, económico y jurídico, sino exclusión en esos mismos ámbitos, apareciendo la polarización, donde en la cima están los que gozan del derecho a (aprender, salud, opción de voto, etc.) y en base, la angustia y el terreno movedizo del desplazamiento, están los “sin derecho a”106. Por su parte, Lorenzetti señala que “el problema del “acceso” al derecho privado es central”107. Asimismo, Ciuro Caldani expresa que en el mundo de la postmodernidad se observa “una fuerte estratificación que divide entre quienes están integrados al sistema económico y los marginales, entre los ricos que cada vez son más ricos y pobres que cada vez son más pobres”108.
En la actualidad, se observa el fracaso de las recetas de la economía neoliberal, no sólo ya en Latinoamérica sino en el mundo entero, donde los países más desarrollados que ayer proclamaban la sustitución del Estado por el mercado, hoy postulan la salvación del mercado a través del Estado. En tal sentido, la actual crisis internacional pone de manifiesto el fracaso de un modelo sin regulación y basado en la magia del mercado. En definitiva, la crisis como señala Soarez puso fin a un capitalismo de casino109 o como indica Stiglitz coloca en evidencia que el fundamentalismo del mercado no funciona110. En definitiva, como dice Boaventura de Souza Santos es necesario que el mercado vuelva a ser siervo dado que como amo se reveló terrible111.
Las soluciones como la adoptada en el plenario de la Cámara Nacional de Comercio se reciben con beneplácito en razón que demuestran que el derecho no gira al compás de las necesidades de la economía sino que limita a esta con la finalidad de tutelar a la persona humana.
3. La persona que se vincula con un banco o con una entidad financiera es ante todo un consumidor que realiza un acto de consumo, dando lugar a la aplicación de la L.D.C.
4. En los actos de consumo impera el principio en favor del consumidor, el cual, en definitiva, es una manifestación del principio protectorio que es el basamento constitucional del derecho de los consumidores. El principio a favor del consumidor es más amplio que el de en favor debitoris o el de a favor debilis, dado que “toma en cuenta específicamente la posición de debilidad estructural en el mercado”112.
5. El art. 36, en su parte final, de la L.D.C. -luego de la reforma de la ley 26.361- claramente establece que es competente el juez del domicilio real del consumidor, siendo nulo cualquier pacto en contrario. Con esto último lo que se persigue es proteger al consumidor que se presenta en una situación de debilidad jurídica.
El pacto de jurisdicción se presenta como una cláusula abusiva en cuanto traslada riesgos económicos al consumidor, implicando un aumento de las tasas de beneficio sin causa a favor del empresario113.
6. El pagaré es librado en garantía de la deuda contraída por el consumidor con la entidad financiera. Es decir, el título cambiario en dicho caso cumple la función de garantía del préstamo de consumo114. Por lo tanto, se trata de la misma deuda. No estamos ante una deuda diferente a la que emana de la relación fundamental. En tal sentido se expresa que “no hay modificación de la situación preexistente, sino fijación en el título del contenido de la relación que emerge de la relación subyacente, y en consecuencia, el acreedor financiero o bancario se ve constreñido a incoar su demanda en la circunscripción judicial correspondiente al domicilio real del deudor, no pudiendo soslayar tal circunscripción documentando la deuda financiera en títulos cambiarios para ejecutarla en distinta jurisdicción, pues ello equivaldría a perseguir, por una vía elíptica, un resultado similar al prohibido por el art. 36 in fine, de la ley 24.240 que es de orden público”115.
7. La abstracción cambiaria como característica propia de algunos títulos cambiarios debe ceder cuando se encuentra afectado el derecho de los consumidores dado que estos presentan raigambre constitucional.
La colisión entre las reglas y principios del derecho cambiario con las del derecho del consumidor debe resolverse otorgando primacía a esta última disciplina, no sólo porque estamos en presencia de una legislación del orden público sino porque reconoce su fundamento en la Constitución Nacional.
Al respecto, Lorenzetti indica que “en los casos que presentan colisión de normas, es importante tener en cuenta que no es la ley sino la Constitución Nacional la fuente principal del derecho consumerista”116.
Es definitiva, consideramos que la abstracción cambiaria y la literalidad de los títulos de crédito son principios que se receptan en disposiciones del derecho común y, por lo tanto, nunca pueden desplazar a la normativa del derecho del consumidor que encuentra su fundamento en el principio protectorio establecido en el art. 42 de la Constitución Nacional. Por lo tanto, la tensión entre los dos microsistemas debe resolverse a favor del estatuto del consumidor.
8. Apartarse de la «abstracción cambiaria» se justifica en la necesidad de evitar el fraude a la ley, constituido por la emisión de pagarés en operaciones de crédito con consumidores, en violación a la regla de nulidad establecida por el art. 36 de la L.D.C.
9. La abstracción cambiaria no opera entre las partes de la relación fundamental. Aquella recién se torna operativa cuando el título entra en circulación y enfrenta a dos personas no alcanzadas por la relación subyacente, que se encuentran una frente a otra por la sola virtud del título.
10. Sin perjuicio de la facultad que le atañe al consumidor demandado de oponer una excepción ex causa para denunciar el fraude a la ley, el magistrado tiene el deber de actuar de oficio declarando la incompetencia atento el carácter de orden público que emerge del art. 65 de la L.D.C. y frente a la clara solución que emana del art. 36 de la L.D.C.
Un importante sector de la doctrina admite esta tesis117.
11. La solución que propiciamos en definitiva es respuesta al derecho de nuestro tiempo que ya no hace centro en el derecho de la propiedad como el derecho decimonónico sino en la protección de la persona humana.
El corrimiento del centro de gravedad del derecho desde la protección de la propiedad hacia la protección de la persona empezó a avizorarse con la reforma de la ley 17.711 de 1968118, avanzó en ese sentido con la sanción de la ley 24.240 de defensa del consumidor y se intensificó con la reforma a la normativa del consumidor dada por la ley 26.361.

Citas:
1 Abogado (Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario); Magister en Derecho Privado (Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario); Especialista en Derecho de Daños (Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, Pontificia Universidad Católica Argentina); Jefe de Trabajos Prácticos de Derecho Comercial III, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario; Profesor en la carrera de posgrado de Maestría en Derecho Privado, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario.
2 CNCom., en pleno, 29/06/2011, en Microjuris, MJ-JU-M-66489-AR/MJJ66489.
3 Véase: LEGÓN, Fernando A., “Títulos de crédito”, en “Colección del derecho comercial”, Bs. As., Astrea, Nº 13, 1987, pág. 9; LABARIEGA VILLANUEVA, Pedro Alfonso, “Concepto y caracterización de los títulos valor”, en “Revista de derecho privado”, México, Universidad Nacional Autónoma de México, Nº 2, 2002, pág. 41; BERNADETE MIRANDA, María, “Os títulos de crédito como documentos representativos de obrigaciones pecuniárias”, Instituto Politécnico de Beja, Escuela de Tecnología y Gestión, en http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/artigo6.pdf (Consulta: 28/10/2011).
4 MONGE DOBLES, Ignacio, “Aspectos relevantes sobre la circulación de los títulos”, en “Revista del Foro”, Colegio de abogados de Costa Rica y Universidad de Costa Rica, Nº 11, 2011, pág. 5.
5 CHIARAMONTE, José Pedro, “Pagaré. Autonomía. Personería del endosante. Lugar de creación”, en E.D. 188-59.
6 RODRÍGUEZ MORENO, Henry, “Apuntes básicos en materia de títulos valores”, en “Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas”, Medellín, Escuela de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana, Nº 104, 2006, pág. 67.
7 PEÑA CASTRILLÓN, Gilberto, “Acciones y excepciones cambiarias”, en “Revista de Derecho Privado”, Bogotá, Facultad de Derecho, Universidad de Los Andes, Nº 2, junio de 1987, vol. 1.
8 PISANI RICCI, María A., “La letra de cambio. Generalidades”, en “Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central”; Caracas, Nº 74, 1990, pág. 91.
9 UBILLA GRANDI, Luis Eugenio, “Teoría general de la letra de cambio y del pagaré en la ley 18.092”, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1990, pág. 25.
10 ABASCAL ZAMORA, José María, “La relación cambiaria y la relación fundamental”, en “Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana”, México, Nº 11, Julio 1979, pág. 39.
11 CÁMARA, Héctor C., “Letra de cambio y vale o pagaré”, Bs. As., Depalma, t. I, 1970, pág. 270.
12 LEGÓN, Fernando A., “Letra de cambio y pagaré”, 2ª ed., Bs. As., Abeledo Perrot, 2001, pág. 38.
13 CÁMARA, H., op. cit., pág. 277.
14 QUINTANA FERREYRA, Francisco, “El problema de la causa de los títulos de crédito”, en “Cuadernos del Instituto”, Córdoba, Nº 42, pág. 116, citado por ESCUTI (h), Ignacio A., “Títulos de crédito”, 5ª ed., Bs. As., Astrea, 1998, págs. 14 y 15 y por LEGÓN, F., “Letra…”, cit., pág. 39.
15 MUGUILLO, María Teresa y MUGUILLO, Rodolfo Alfredo, “Requisitos de la letra de cambio y el pagare”, en “Tratado de derecho comercial”, Martorell, Ernesto E. (director) y Muguillo, Roberto A. (coordinador), Bs. As., La Ley, t. XIV, 2010, págs. 41.
16 BONFATI, Mario A. y GARRONE, José A., “De los títulos de crédito”, 2º ed, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1976, pág. 44; GARRONE, José A. y LÓPEZ, Gastón F., “Derecho comercial”, 2ª ed., Abeledo Perrot, t. II, 2008, pág. 25.
17 RODRÍGUEZ MORENO, H., op. cit., pág. 67.
18 LEGÓN, F., “Letra…”, cit., pág. 46.
19 PAOLANTONIO, Martín E., “Abstracción cambiaria, juicio ejecutivo y derecho del consumidor”, en L.L. 03/08/2011, pág. 8.
20 Id., pág. 8.
21 Id., pág. 8.
22 ESCUTI (h), Ignacio A., “De la sindicación de las acciones a los contratos parasociales”, en L.L. 2006-F-938.
23 ESCUTI (h), I., “Títulos…”, cit., pág. 15.
24 Id., pág. 15.
25 ABASCAL ZAMORA, J., op. cit., pág. 39.
26 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, SOMARRIVA UNDURRAGA, Antonio y VODANOVIC, “Tratados de derecho civil. Partes preliminar y general”, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, t. II, 1998, pág. 310.
27 ARAYA, Celestino R., “Títulos circulatorios”, Bs. As., Astrea, 1989, pág. 115.
28 VILLEGAS, Carlos G., “El cheque”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1998, pág. 132.
29 GUALTIERI, Giuseppe y WINIZKY, Ignacio, “Títulos circulatorios”, 5º ed., Bs. As., Zavalía, 1976, pág. 65.
30 LABARIEGA VILLANUEVA, P., op. cit., pág. 41.
31 Id., pág. 41.
32 GÓMEZ LEO, Osvaldo, “Lecciones de derecho cambiario”, Bs. As., Ad Hoc, Nº 1 “Circulación del crédito”, 2006, pág. 36.
33 CÁMARA, H., op. cit., pág. 195.
34 ARIAS CAU, Esteban y ZURUETA, Mariano R., “El resurgimiento de la relación causal en el juicio ejecutivo (un precedente peligrosos)”, en L.L. 10/06/2011.
35 Respecto a las relaciones y a la distinción del derecho público y derecho privado, véase en especial: CIURO CALDANI, Miguel Á., “Derecho público y derecho privado”, en L.L. 1979-D-956; CIURO CALDANI, Miguel Á., “Perspectivas filosófico históricas del derecho privado”, en “Investigación y docencia”, Rosario, Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario, Nº 11, 1989, pág. 19.
36 SOLARI, Giole, “Filosofía del Derecho Privado”, Buenos Aires, trad. de Oberdan Caletti, Depalma, t. I “La idea individual”, 1946, pág. 227.
37 Véase sobre la evolución de la noción de persona y la degradación de ella en los regímenes totalitarios: RIVERA, Julio César, “Autodeterminación y tolerancia. Ejes del derecho de la persona”, en www.rivera.com.ar , (Consulta: 9/08/2006).
38 LLAMAS POMBO, Eugenio, “Momento actual y futuro del derecho civil”, Conferencia pronunciada en el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, 21 de febrero de 2001, en www.alterini.com.ar , (Consulta: 14/02/2003).
39 MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Los nuevos derechos: ¿meras declaraciones o derechos operativos? La cuestión frente a la reforma constitucional. El rol de los jueces”, en “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, Nº 7, “Derecho privado Constitucional”, 1994, pág. 87.
40 LORENZETTI, Ricardo Luis, “El espíritu del derecho civil moderno (la tensión entre personas, economía y dogmatización”, en L.L. 1992-C-1098.
41 SAGUES, Néstor P., “Notas sobre la dimensión constitucional del derecho a la reparación”, en E.D. Nº 10.766, 2/06/2003.
42 MOSSET ITURRASPE, J., “Los nuevos derechos…”, op. cit., pág. 87.
43 LORENZETTI, Ricardo Luis., “Consumidores”, 1ª ed., Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2003, pág. 44.
44 Respecto a la protección del consumidor en el art. 42 de la C.N., véase: ARAUJO, María A. y ELÍAS, Ana Inés, “La relación de consumo en el artículo 42 de la Constitución Nacional”, en “Trabajos del Centro”, Rosario, Centro de Investigaciones en Derecho Civil, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario, Nº 1, 1995, pág. 67.
En relación a la recepción constitucional de los derechos del consumidor en Latinoamérica, puede consultarse: LÓPEZ CAMARGO, Javier, “Derechos del consumidor: consagración constitucional en Latinoamérica”, en Revista E-Mercatoria, Bogotá, Revista del Departamento de Derecho Comercial, Facultad de Derecho Externado, Colombia, 2003, vol 2, Nº 2.
45 HERNÁNDEZ, Carlos A. y FRUSTAGLI, Sandra A., “A diez años de la Ley de Defensa del Consumidor. Panorama jurisprudencial”, en J.A. 2003-IV-1541.
46 LORENZETTI, R., “Consumidores”, cit., pág. 8.
47 VIGO, Rodolfo L., “Una teoría distintiva “fuerte” entre normas y principios jurídicos”, en Delgado Barrio, Javier y Vigo, Rodolfo L., “Sobre los principios jurídicos”, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, pág. 88. En otro trabajo el autor expresó que “Por supuesto que el gran beneficio de esa idea alentada por la burguesía triunfante era proveer a los ciudadanos de seguridad jurídica, en tanto ellos podían saber con anticipación lo que podría ocurrirles si optaban por una u otra conducta” (VIGO, Rodolfo L., “Del prometido Derecho a través de las normas al real Derecho a través de los principios”, en L.L. 21/05/2007, pág. 1).
48 FUENTES LÓPEZ, Carlos, “El racionalismo jurídico”, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, en www.bibliojuridica.org (Consulta: 30/07/2008).
49 BOSSERT, Gustavo, “Influencia del Código Civil francés en el Código argentino y otros códigos de Hispanoamérica”, en L.L. 2005-A-1452
50 Véase especialmente: NICOLAU, Noemí L., “Derecho civil y economía”, en “Investigación y docencia”, Rosario, Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario, Nº 17, 1990, pág. 135.
51 CABEZA, Marta Graciela, “Estados del bienestar y globalización”, en “Historia actual Online”, Nº 9, 2006, pág. 47.
52 ALVAREZ TRONGÉ, Manuel, “La empresa comercial y el derecho. Análisis del concepto y sus consecuencias”, en L.L. 1990-D-1020.
53 FONTANARROSA, Rodolfo O., “Derecho comercial argentino”, 4º ed., Buenos Aires, Zavalia, t. 1, “Parte general”, 1994, págs. 173 y 174. En tal sentido, Mario Longo expresó que “el concepto de empresa es elaboración originaria de los economistas”. Agregando que “mientras los economistas dedican la máxima atención al estudio del fenómeno empresarial, los juristas han considerado hasta hace poco el fenómeno en sí como extraño al propio campo de observación” (LONGO, Mario: “La empresa agrícola en el Código Civil italiano”, en “Revista de Estudios Agrosociales”, Madrid, Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, Nº 10, 1955, pág. 113).
54 Véase: ETCHEVERRY, Raúl A., “Empresa y objeto social”, en “Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones”, Buenos Aires, Depalma, 1982, pág. 781; RICHARD, Efraín H. y MUIÑO, Orlando L., “Derecho societario”, 1ª ed., Buenos Aires, Astrea, 1998, pág. 27; MARTORELL, María Elisa y MARTORELL, Ernesto Eduardo, “El principio de conservación de la empresa ante la imperiosa necesidad de su revisión crítica”, en L.L. 1987-B-1021; ALVAREZ TRONGÉ, Manuel, “La empresa comercial y el derecho. Análisis del concepto y sus consecuencias”, en L.L. 1990-D-1020.
55 FONTANARROSA, R., op. cit., pág. 173.
56 VÍTOLO, Daniel Roque, “Manual económico jurídico de la empresa y de las inversiones extranjeras”, Buenos Aires, Ad Hoc, 2003, págs. 27 y 28.
57 GUTIERREZ FALLA, Laureano F., “El nuevo derecho mercantil”, en “Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones”, Buenos Aires, Depalma, 2001, pág. 289.
58 MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo, “Curso de derecho mercantil”, 9ª ed., Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2007, pág. 38.
59 Carlos Fuentes López indica que “el dogma de la igualdad de todos los ciudadanos fue inconsistente y significó únicamente una ventaja para la burguesía. Con la ética pactista se cometieron excesos e injusticias para las clases obreras y campesinas”. Agregando luego que “el derecho que surgía del sistema codificado se presentaba así de manera conforme a las necesidades de una sociedad que se desarrollaba en un sentido liberal y capitalista, pues privilegiaba a los intereses pecuniarios y a las fortunas adquiridas por las clases medias ampliamente beneficiadas por la Revolución” (FUENTES LÓPEZ, Carlos, “El racionalismo jurídico”, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, en www.bibliojuridica.org, (Consulta: 30/07/2008).
60 La obra de Natalino Irti fue editada en Milán en 1978 bajo el tílulo de “L’etá Della descodificazione”.
61 LORENZETTI, R., “El espíritu…”, cit., pág. 1098.
62 ALTERINI, Atilio Aníbal, “El futuro de la codificación en Francia y en América Latina: ¿Por qué es necesario un nuevo código”, en L.L. 2004-C-1337.
63 LORENZETTI, Ricardo L., “La descodificación y fractura del Derecho Civil”, en L.L. 1994-D-724.
En otro trabajo el autor se refirió al proceso de descodificación expresando que “el derecho privado ha vivido un proceso de descodificación. Han surgido los microsistemas legales autónomos que no son meras especificaciones de la norma general, sino que incluyen derogaciones, reglas propias en materia interpretativa, procesal, organización de la justicia y hasta sus propios especialistas, congresos y libros. A su vez, estos microsistemas dan origen a su propio derivado de normas de todo tipo y nivel. Es suficiente examinar con lo que ocurre en el derecho de consumo, o el comercial, o el ambiental, para percibir el “bing bang” legislativo” (LORENZETTI, Ricardo L., “Sistema de Derecho Privado actual”, en L.L. 1996-D-1337).
64 FRONTERA, Juan Carlos, “La descodificación como síntoma de la historicidad del derecho”, en “Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones “Ambrosio L. Rioja”, Nº 1, Ano I, invierno 2007, en www.derecho.uba.ar/revistagioja (Consulta: 30/04/2010).
65 Sobre la recodificación, véase en especial: ALTERINI, Atilio A., “El futuro de la codificación en Francia y en América Latina: ¿Porqué es necesario un nuevo Código?”, en L.L. 2004-C-1337; RIVERA, J., “Globalización…”, cit., pág. 1005; PREVOT, Juan M., “El código civil y su función en la era del consumo”, en L.L. 2008-D-421; CASTRILLÓN Y LUNA, Víctor M., “La recodificación sustantiva del derecho mercantil”, en “Revista de derecho privado. Nueva Serie”, México, Universidad Nacional Autónoma de México, Nº 7, 2004, pág. 3.
66 RIVERA, Julio César, “Globalización y Derecho. Las fuentes del derecho de los contratos comerciales”, en L.L. 2005-F-1005.
67 LACRUZ BERDEJO, José Luis, SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asís, LUNA SERRANO, Agustín, DELGADO ECHEVERRÍA, Jesús, RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco y RAMS ALBESA, Joaquín, “Elementos de Derecho Civil. Parte General”, 3ª ed., Madrid, vol. 1, 2002, pág. 62
68 Id., pág. 1.
69 MENÉNDEZ MENÉNDEZ, Aurelio, “Notas a propósito de la codificación mercantil”, en “Estudios de Obligaciones. Homenaje al Profesor Mariano Alonso Pérez”, Madrid, La Ley, t. II, pág. 389.
70 Id., pág. 389.
71 MOSSET ITURRASPE, Jorge, “La empresa y la protección del consumidor”, en L.L. 1996-A-1143; LORENZETTI, R., “Consumidores”, op. cit., págs. 51 a 56; LARA GONZÁLEZ, Rafael, “El derecho del consumo como “derecho holístico”, en legaltodal.com, 3 de noviembre del 2010, http://www.legaltoday.com/practica-juridica/civil/consumidores_y_usuarios/el-derecho-del-consumo-como-derecho-holistico (Consulta: 20/10/2011).
72 MOSSET ITURRASPE, Jorge, “La empresa y la protección del consumidor”, en L.L. 1996-A-1143.
73 LORENZETTI, R., “Consumidores”, cit., pág. 51.
74 Sobre el debate en torno a la autonomía del derecho del consumidor ver especialmente: BENJAMÍN, Antonio H., “El derecho del consumidor”, Madrid, Instituto Nacional de Consumo en http://www.consumo-inc.es/Publicac/EC/1992/EC24/EC24_01.pdf (Consulta: 27/10/2011).
75 ARIZA, Ariel, “Aspectos contractuales de la defensa del consumidor”, en “Trabajos del Centro”, Rosario, Centro de Investigaciones de Derecho Civil, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario, Vol 1, 1995, pág. 123.
76 NICOLAU, Noemí L., “La tensión entre el sistema y el microsistema en el derecho privado”, en “Revista del Centro de Investigaciones en Filosofía Jurídica y Filosofía Social”, Rosario, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario, Vol. II, 1997, pág. 79.
77 ESBORRÁZ, David F., FRUSTAGLI, Sandra A. y HERNÁNDEZ, Carlos A., “Aportes para la puesta en marcha del Mercosur (Aspectos contractuales del consumo)”, en L.L. 1995-A-923.
78 NICOLAU, N., “La tensión…”, cit., pág. 79.
79 PREVOT, Juan Manuel, “Reflexiones sobre el dominio y futuro de la responsabilidad civil”, en “Responsabilidad Civil y Seguros” 2010-VII-32.
80 LORENZETTI, R., “Consumidores”, cit., pág. 47.
81 QUAGLIA, Marcelo Carlos, “La relación de consumo: su incidencia en los principios contractuales”, en L.L. 19/04/2006, pág. 1.
82 ZENTNER, Diego Hernán, “Bases constitucionales del derecho contractual”, en “Revista Jurídica”, Bs. As., Facultad de Derecho, Universidad de Ciencias Empresariales, Nº 14, 2010, pág. 59.
83 BORDA, Guillermo A., “Concepto de ley de orden público”, en L.L. 58-997.
Las dificultades a la hora de calificar con precisión la noción de orden público también se presentan en la doctrina extranjera, véase: ACEDO PENCO, Ángel, “El orden público actual como límite a la autonomía de la voluntad en la doctrina y en la jurisprudencia”, en “Anuario de la Facultad de Derecho”, Cáceres, Universidad de Extremadura, Nº 14-15, 1996-97, pág. 323.
84 COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., “El orden público y las convenciones particulares”, en “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, Nº 2007-3, “Orden Público y buenas costumbres”, 2008, pág. 107.
85 GRANERO, Horacio R., “El orden público tecnológico”, en www.enduc.org.ar (consulta: 11/11/2008).
86 SAUX, Edgardo I., “Los principios generales del Derecho Civil”, en L.L. 1992-D-839.
87 Voto de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci en: SCMendoza, Sala I, “Triunfo Coop. de Seg. Ltda. en: Consolidar A.F.J.P. c. Triunfo Coop. de Seg Ltada., 10/06/2003, en DJ 2004-1, 609; L.L. 2004-A-137 con nota de HERNÁNDEZ, Carlos A., FRESNEDA SAIEG, Mónica y ESBORRAZ, David F., y en L.L. 27/09/2004, pág. 5, con nota de DE LA FUENTE, Horacio.
88 GHERSI, Carlos A., “¿Cómo juegan las presunciones a favor del más débil? Derecho del Trabajo. Derecho del consumidor”, en L.L. 10/08/2006, pág. 5.
89 HOPENHAYN, Martín, “El mundo del dinero”, Buenos Aires, Norma, 2002, pág. 163. El autor señala que “el dinero futuro, prestado al presente para consumir ahora y sin ahorros disponibles una amplia gama de bienes deseables: eso fue lo que se democratizó. Poder comprar bienes con dinero futuro pasó, en poco tiempo, a ser privilegio de gran parte de la sociedad norteamericana” (“El mundo del dinero”, Buenos Aires, Norma, 2002, pág. 163).
90 JUNYENT BAS, Francisco, “El empleado público “sobreendeudado” y la pérdida de la fuente de trabajo”, en L.L. 19/04/2010, pág. 1.
91 Una externalidad negativa que deriva de la posibilidad del acceso al crédito de consumo es que el otorgamiento del crédito por la empresa prestadora sin los más mínimos controles de la solvencia de la persona física que lo toma genera situaciones de sobreendeudamiento de los consumidores. La insolvencia y el sobreendeudamiento de los consumidores es un tema ajeno a la presente colaboración, pero sobre el mismo puede consultarse: RIVERA, Julio C., “Insolvencia de las personas físicas (en particular de los “consumidores”)”, en “Revista de derecho comercial, del consumidor y de la empresa”, Bs. As., La Ley, año I, Nº 2, pág. 3; VÍTOLO, Daniel R., “La mal llamada “insolvencia del consumidor” ¿Un confuso escenario a construir?”, en “Doctrina Societaria y Concursal”, Bs. As., Errepar, Nº 262, septiembre 2009, pág. 933; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “El “sobreendeudamiento” del consumidor y la respuesta del legislador francés”, en “Academia Nacional de Derecho”, Bs. As., 2008 (junio), pág. 1; GOZALO LÓPEZ, Vicente, “España: el problema del sobreendeudamiento de los consumidores: ¿la quiebra del concurso?, en Microjuris MJ-DOC-5329-AR/MJD 5329.
92 BERGEL, Salvador D. y PAOLANTONIO, Martín E., “Anotaciones sobre la ley de defensa del consumidor”, en E.D. 155-493.
93 MARTÍNEZ MEDRANO, Gabriel A., “Reforma de la Ley de Defensa del Consumidor. Ley 26.361”, en Microjuris MJ-DOC-3439-AR/MJD3439.
94 ALTERINI, Atilio A., “Las reformas a la Ley de Defensa del Consumidor”, en L.L. Suplemento especial “Reforma a la ley de defensa del consumidor”, abril de 2008, pág. 3.
95 MOLINA SANDOVAL, Carlos A., “Reformas sustanciales”, en suplemento especial “Reforma a la ley de defensa del consumidor”, abril de 2008, pág. 81.
96 Id., pág. 81.
97 BARREIRA DELFINO, Eduardo, “Créditos para consumo, pagarés y abstracción cambiaria”, en “Revista de derecho bancario y financiero”, 22/09/2011, IJ Editores, IJ-L-208.
98 SCJ Bs. As., “Cuevas, Eduardo Alberto c/ Salcedo, Alejandro René”, 1/09/2010, en Microjuris, MJ-JU-M 59026-AR/MJJ 59026 y en L.L. 2010-E-226. Puede consultarse el siguiente comentario al fallo: MARTÍNEZ MEDRANO, Gabriel, “La competencia territorial para la ejecución de pagarés de consumo en la Provincia de Buenos Aires. Comentario al fallo “Cuevas, Eduardo Alberto c/ Salcedo, Alejandro René”, en Microjuris MJ-DOC-4996-AR/MJD 4996, 8/11/2010.
99 C. Apel. Civ. y Com., Mar del Plata, Sala III, “Carlos Gíudice S.A. c/ González Berón, Ivana”, 23/11/2010, en “Responsabilidad Civil y Seguros” 2011-VII-112.
100 C. Apel. Civ. y Com., San Martín, Sala II, “Forma Crédito S.A. c/ Márquez, Pedro Oscar”, 28/04/2011, en Microjuris MJ-JU-M-67355-AR/MJJ67355.
101 C. Apel. Civ. y Com., Pergamino, “Pardo S.A. c/ García, Miguel Ángel s/ cobro ejecutivo”, 18/04/2011, en Microjuris MJ-JU-M-64726-AR/MJJ64726.
102 CSJN, “Compañía Financiera Argentina c/ Toledo, Cristian Alberto”, 19/05/2010, citado por MARTÍNEZ MEDRANO, G., “La competencia…”, cit.
103 C. Apel. Civ. y Com., San Isidro, Sala I, “Luna Cooperativa de Crédito, Vivienda y Consumo Ltda. c/ Ortega, Oscar Roberto s/ cobro ejecutivo”, 11/03/2010, en Microjuris MJ-JU-M-53314-AR/MJJ 53314.
104 MOSSET ITURRASPE, J., “El orden público y la tutela del consumidor y usuario”, en “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, Nº 2007-3, “Orden Público y buenas costumbres”, 2008, pág. 49 y en “Revista Latinoamericana de Derecho”, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, año V, Nº 9-10, enero-diciembre de 2008, pág. 223.
105 MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Cómo contratar en una economía de mercado”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1996, pág. 19.
106 GHERSI, Carlos A., “La posmodernidad jurídica. Una aproximación al análisis de los excluidos en el Derecho”, en L.L. 1997-C-1075.
107 LORENZETTI, R., “La descodificación…”, cit., pág. 724.
108 CIURO CALDANI, Miguel Ángel, “La debilidad del consumidor en la sociedad de consumo”, en “Investigación y Docencia”, Nº 28, Rosario, Fundación para las investigaciones jurídicas, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario, 1997, pág. 33.
109 SOAREZ, Mario, “El fin del “capitalismo de casino”, en “El País”, Madrid, 8/10/2008.
110 Entrevista a Joseph Stiglitz publicada en “El País”, Madrid, 21/09/2008.
111 BOAVENTURA DE SOUZA SANTOS, “Concesos problemáticos”, Bs. As., Página 12, 31/09/2009.
112 LORENZETTI, R., “Consumidores”, cit., pág. 17; LORENZETTI, Ricardo L., “La emergencia económica y los contratos”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2002, pág. 325.
113 GHERSI, Carlos A., “Un verdadero acierto de la Cámara Comercial. Principio que debiera seguir la próxima unificación de derecho civil, comercial y del consumo”, en “Responsabilidad Civil y Seguros” 2011, Nº 8, pág. 57.
114 Barreira Delfino sostiene que “El libramiento del título, entonces, tiene una función instrumental: la función de mejorar la situación de la contraparte, utilizando el título como medio de ejecución del derecho, más eficiente y cómodo, por ser más riguroso y seguro que el negocio fundamental” (BARREIRA DELFINO, E., op. cit.).
115 ACCIARRESI, Selmán J., “Un análisis exhaustivo del reciente plenario”, en L.L., Suplemento Doctrina Judicial Procesal, 2011 (septiembre), 06/09/2011, pág. 9.
116 LORENZETTI, R., “Consumidores”, op. cit., pág. 44.
117 MARTÍNEZ MEDRANO, G., “La competencia…”, cit.; PORTHÉ, Carlos A., “La relación de consumo y la competencia territorial”, en “Responsabilidad Civil y Seguros” 2011-VII-112; ACCIARRESI, S., op. cit., pág. 9.
118 En tal sentido Ghersi sostiene que cabe “reconocer a Borda el inicio de un tiempo nuevo en el derecho pensado más en la persona y la protección de su integridad, en sus derechos económicos y extraeconómicos” (GHERSI, Carlos A., “La obligación de seguridad”, en L.L. 12/08/2005, pág.1
 

 
 
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