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¿TENENCIA PARTIDA O COMPARTIDA?
Por: María Denise Theaux - Alejandra Ana Grassano - 28/05/2002 - Revista: 046
 
¿TENENCIA PARTIDA O COMPARTIDA?

Por María Denise Theaux
(Abogada, Escribana, ex adscripta a la Cátedra de Derecho Civil V de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Córdoba.)
Y Alejandra Ana Grassano
(Abogada, Escribana, ex adscripta a la Cátedra de Derecho Civil V de la
Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Córdoba.)

Si bien el art. 264 del Código Civil contempla diferentes hipótesis de atribución de la tenencia o guarda de los hijos menores cuyos padres no conviven por encontrarse quebrantado el vínculo familiar, sin embargo dicho artículo nada dice respecto de la “tenencia compartida”, entendida esta como la participación conjunta de los progenitores en la ejecución de los derechos-deberes emergentes de la patria potestad, con la finalidad de participar en forma mas o menos igualitaria en la crianza, educación y formación de sus hijos.

Ante este silencio legal, es el juzgador, quien teniendo en cuenta cada caso particular deberá llenar ese vacío, primando ante todo el interés supremo del menor, en aras de que se respeten sus derechos fundamentales.
Frente a los cambios en los valores sociales operados en la órbita familiar, que se traducen en una menor estabilidad conyugal, nuestra legislación no ha permanecido ajeno a ellos. Como consecuencia se incorporó a nuestro derecho positivo el instituto del divorcio vincular a través de la sanción de la ley 23.515, como un remedio a la crisis conyugal, otorgando la posibilidad a los divorciados a formar una nueva familia.

En igual sentido, la incorporación de la ley 23.264 a nuestro ordenamiento de fondo, aporta un nuevo concepto de patria potestad, no entendida ya como un derecho absoluto que los padres tienen sobre la persona y bienes de sus hijos, sino como un conjunto de derechos y deberes asumidos por los progenitores, a fin de participar en las obligaciones y responsabilidades que de la misma dimanan.

Es de destacar que, producido el desmembramiento del ejercicio de la patria potestad ante los supuestos de ruptura conyugal, ambos progenitores, salvo excepciones previstas por ley, mantienen la titularidad de la misma, surgiendo sin embargo nuevos derechos y sus correlatos deberes por quien detenta la guarda del menor.

Queda sin embargo el interrogante sobre qué sucedería si uno o ambos progenitores concurrieran a los estrados judiciales a fin de solicitar una tenencia compartida de sus hijos menores.
Mayoritariamente tanto la doctrina como la jurisprudencia se habían pronunciado en contra de la tenencia compartida por considerar que la misma afectaba la estabilidad emocional de los hijos, ya que tendrían dos hogares al mismo tiempo, con la debida afectación que ello conlleva; y por entender que nuestra legislación, frente a la crisis conyugal, forzaba a la elección entre uno u otro cónyuge a fin de detentar la guarda de los menores, atento considerar que la tenencia compartida necesariamente implica “convivencia” con ambos padres.

Al respecto, se ha dicho que “...debe ser una solución excepcional teniendo en cuenta que significa someter a los hijos menores a dos regímenes de vida distintos y en forma alternativa, con posibles incidencias en su educación y futura formación...” (CNCiv., Sala "E", 6/4/988, in re R., F.J. c. M.O. de R., B, L.L., 4/4/89).

Paulatinamente nuestra jurisprudencia ha comenzado a considerar la posibilidad del otorgamiento de una tenencia compartida de los hijos, tal como se refleja en reciente resolución de la Cámara Nacional Civil, Sala "F", con fecha 14/02/2002, in re "C., E. E. v. D., L. P.", a propósito de un fallo de primera instancia recurrido por la madre, en el que no se hacía lugar a la solicitud de fijación de tenencia compartida planteada en forma subsidiaria, criterio igualmente sustentado por el defensor de menores de primera instancia. En esa oportunidad, el progenitor promovió acción contra la guardadora a fin de obtener la tenencia de su hijo basado en el deseo del menor de vivir con él. A su vez la guardadora solicitó el rechazo de la acción, solicitando para sí la tenencia de su hijo, y planteando subsidiariamente la fijación de tenencia compartida.

El agravio de la apelante se basó, no en el hecho que la tenencia hubiese sido otorgada a su padre, sino en tanto y en cuanto el juez de primera instancia no haya establecido la tenencia compartida que oportunamente solicitara. El fallo del órgano de alzada, con voto unánime de sus integrantes, y con dictamen favorable del defensor de menores de Cámara, resolvió modificar la sentencia recurrida y otorgar la tenencia del menor a ambos progenitores, por considerar que en el caso de examen el progenitor no había cuestionado la idoneidad de la madre para detentar la tenencia, ni se arrimaron elementos de convicción en tal sentido, considerando acordar una situación que mejor contemplara el interés de los miembros de la familia, y teniendo en cuenta, asimismo, la edad del menor (dieciocho años) y su mayor bienestar.

Sin embargo, creemos que, si bien es cierto que la tenencia compartida no ha sido contemplada en nuestra legislación, tampoco ha sido prohibida, por lo que ello no puede ser obstáculo para que las partes así lo soliciten. Creemos, asimismo, que su otorgamiento o concesión debe estar condicionado al interés supremo del menor, que deberá ser evaluado por el juzgador de acuerdo a las circunstancias fácticas que rodeen cada caso en particular.

A modo de corolario final, es dable tener en cuenta que, como lo ha sostenido la Cámara Nacional Civil, Sala "B", “...cuando en los hechos, el padre ve a sus hijos prácticamente todos los días, los tiene consigo dos veces por semana y fines de semanas compartidos, más que tenencia a favor de un solo progenitor, es una tenencia compartida...” (22/11/89, LL., t. 1990-E, p.173).
 

 
 
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